A CONSTITUIÇÃO Federal de 1.988 em seu artigo 102, III, normatiza que compete ao STF, julgar mediante Recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida :
contrariar dispositivo desta Constituição.
Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face desta constituição.
Teresa Arruda Alvim, em seu assevera que o recurso Extraordinário o originário do direito norte americano, e significou ao longo do tempo, e principalmente, diante da estrutura Federativa do Brasil, uma resposta à necessidade da existência de um órgão superior.
O Recurso Extraordinário, portanto, sempre teve como finalidade entre outras, a de assegurar a inteireza do sistema jurídico, que deve ser submisso a Constituição (Aspectos Polêmicos e Atuais do RE e Resp., pg. 46) .
ADMISSIBILIDADE.
Além dos pressupostos inerentes a qualquer Recurso, o RE reclama mais três:
- existência de uma causa.
- decisão em única ou última instância
- envolvimento da questão constitucional
A palavra causa, deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo todo processo em que haja uma prestação jurisdicional.
A norma condiciona, ainda que a decisão seja prolatada por outros órgãos , finalmente e necessário que a questão seja constitucional.
PROCEDIBILIDADE
O Recurso Extraordinário deverá ser interposto no prazo de 15 dias perante o presidente do Tribunal de cujo acórdão se esta recorrendo mediante petição que conterá a exposição do fato e do direito, demonstração de seu cabimento e as razões do pedido e da reforma da decisão recorrida (artigo 541, I, II, III do C.P.C.).
Protocolada , a secretária do tribunal através do órgão Oficial, intimará o recorrido para querendo apresentar contra-razões, no prazo de 15 dias (artigo 541 do C.P.C.) .
Findo o prazo será conclusos para o Presidente do tribunal, no prazo de 15 dias se manifeste.
Em caso do presidente inadmitir o remédio extremo, caberá contra este ato o Agravo Regimental ao STF.
EFEITOS
Na conformidade do parágrafo 2º do artigo 542, o Recurso Extraordinário será recebido unicamente no efeito devolutivo, propiciando, deste modo , que o recorrido, requerendo a carta de sentença, possa executar o acórdão.
DO ARTIGO 27 § 2º DA LEI 8.038/90
A conseqüência imediata e direta da inexistência de efeito suspensivo para esses recurso é a autorização de que a decisão impugnada produza desde logo as conseqüências de sua eficácia ensejando inclusive a execução provisória da decisão recorrida.
O PROCESSO CAUTELAR
Refere-se a medidas de caráter preventivo ou acautelátorio, que tornam necessárias no curso do processo principal ou para preparar o ajuizamento deste.
Será incidente , quando a medidas for requerida já no curso do processo principal, com o escopo de resguardar direitos ou interesse intimamente ligadas ao objeto da ação principal.
Preparatória será a medida, quando ela foi requerida antes da propositura da ação principal com a finalidade também de salvaguardar direitos ou interesse, que serão objeto daquela Ação principal ou munir-se de provas ou elementos indispensáveis à propositura da ação principal
A função cautelar aparece como verdadeiro reflexo da garantia constitucional do amplo acesso à justiça. O processo cautelar serve a esse objetivo maior, de forma a permitir que, nas próprias entranhas do poder judiciário, se tomem medidas capazes de garantir a eficácia de suas decisões ou preservação de bens e direitos.
PRESSUPOSTOS DA CAUTELAR.
Para a concessão da tutela cautelar há de ser observado, o risco de ineficácia do provimento jurisdicional e a plausibilidade do direito alegado (PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS); que quando presentes determinam a necessidade da tutela cautelar.
o fumus boni iuris significa a plausibilidade do direito alegado pela parte, isto é, a existência de uma pretensão que é provável, sendo possível ao juiz aferir através das provas carreadas aos autos.
o periculum in mora estará presente sempre que se verificar risco de que a demora seja danosa e que possa causar dano a parte (artigo 798: ... receio de que uma parte , antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação).
O PODER DO JUIZ EM CAUTELA.
A lei autoriza a que o juiz, sem sede de processo cautelar. Incidental ou acessório, profira decisões concessivas de medidas cautelares nominadas e inominadas.
Com fundamento no poder geral de cautela é que se construiu a solução que se vem adotando na jurisprudência, ou seja, o uso do processo cautelar incidentalmente na fase recursal, com vistas a se obter a concessão de medida cautelar que implique atribuir efeito suspensivo ao recurso Especial ou Recurso Extraordinário.
DO USO DA CAUTELAR EM SEDE RECURSAL.
Não se pode recomendar, nem admitir, o uso indiscriminado e arbitrário de um microsistema que possui regras próprias e pressupostos claramente definidos na lei. Não se trata de conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem, como se tratasse de um mecanismo de alteração do texto legal; trata-se, isso sim, de um processo de integração dos diversos subsistemas, como e o caso do que versa os recursos e o que se refere ao processo cautelas.
O Uso da tutela cautelar, conforme vimos, tem sido de grande utilidade nos tribunais superiores, para o especifico fim de evitar que a demora no julgamento do recurso possa causar danos irreparáveis.
CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO
Podemos ver no artigo 497 e 542 § 2º que o recurso Especial e o recurso extraordinário não possui efeito suspensivo, tendo a regra como efeito devolutivo.
Roenick, diz que em situações excepcionais, contudo é possível, vislumbrar-se, como o inicio da execução, ainda que provisória, um grande gravame à parte, o que ensejaria a interposição no STJ de medida cautelar objetivando a concessão de efeito suspensivo. (recursos , pg. 186....)
sábado, 6 de março de 2010
Recurso Especial
O Recurso Especial (Resp.) é um remédio constitucional de competência do Superior Tribunal de Justiça, que tem o escopo, como se verá adiante, manter a hegemonia e a autoridade das leis Federais (art. 105, III, "a", "b" e "c" da CF).
Vamos encontrar sua origem como também a do Recurso Extraordinário , no WRIT OF ERROR dos ingleses que tinha por fim corrigir erros de direito em favor da pare que sentir-se prejudicada, Marco Antônio Borges, em seu livro "Recursos Cíveis", afirma que nos Estados Unidos da América do Norte ele foi criado pelo JUDICIARY ACT , de 24 de setembro de 1.789, e visava preservar a supremacia da Constituição e das Leis Federais, em suas aplicações pelos Tribunais dos Estados.
O Recurso Especial foi implantado no Brasil em 26 de fevereiro de 1.891. O Recurso Especial é o mesmo recurso extraordinário, só que com a finalidade especifica de primar pelas leis Federais, ao passo que O RE verte-se unicamente e exclusivamente a matéria Constitucional. Esta partitura do recurso extraordinário deveu-se ao Supremo tribunal Federal estar assoberbado de serviço, sem contudo dar vazão aos processos que acumulavam-se. Por ocasião da Constituição de 1.988, eram 03 (três) as propostas para solucionar o conflito.
1 – Consistia em aumentar o número de ministros do STF, para agilizar os trabalhos.
2 – Restringir as hipóteses de cabimento do recurso.3 – Restringir a competência do Supremo a julgar somente matérias que diziam respeito a Constituição.
3 - A Terceira hipótese foi apresentada pelo Ministro Luiz da gama e Silva e adotada pela Constituinte de 1.988.
DA ADMISSIBILIDADE
No Inciso III do Artigo 105 da Constituição Federal, vemos os pressupostos de admissão do Recurso :
-a existência de uma causa decidida em única ou última instância;
- que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;
- que o acórdão verse sobre questão federal.
QUESTÃO FEDERAL
Nas letras "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 105 estão instas as questões federais :
1 – contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência.
2 - julgar válida Lei ou ato de governo local contestado em face de Lei federal.
3 – der a Lei Federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.
LEI FEDERAL – TRATADO
Roenick, Herman H. de Carvalho, cita a definição de Mancuso, em contrariar ou negar vigência de Tratado ou Lei Federal, como " contrariar ou negar vigência, é o mesmo que cumprir afrontando diretamente a lei ou o tratado. "
Lei Federal significa, direito objetivo da União, compreende a Lei formal ou qualquer ato normativo do direito federal. Ex.. decretos, regulamentos ou preceitos regimentais. etc.
Tratado é o convênio, acordo, a declaração de ajuste entre duas ou mais nações, em que as partes obrigam-se a respeitar cláusula e condições; e uma vez referendado pelo Congresso nacional deve ser respeitado como Lei.
INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE.
A lei maior tem o objetivo de unificação da jurisprud6encia sobre a aplicação da mesma lei, com o fito de obter a certeza e a segurança nas relações em sociedade.
Se faz necessário que o ato decisório divergente seja de outro Tribunal que não o de cujo acórdão se esta recorrendo e que o dissenso verse sobre tese jurídica.
EFEITOS
Conceito de Efeito Suspensivo = Suspende-se a eficácia da decisão recorrida, não podendo a mesma ser executada, enquanto estiver em grau de recurso.
Conceito de Efeito Devolutivo = Condição de remeter o processo à instância superior para reexame de causa e da decisão. É a exteriorização do principio do duplo grau de jurisdição.
Em sendo a natureza do recurso especial, em que se discute exclusivamente o direito, ele tem que ser recebido só no efeito devolutivo; sendo possível a execução provisória da sentença.
Portanto o Recurso Especial e o recurso Extraordinário não produzem o efeito suspensivo, mas apenas, como todos os recursos o efeito devolutivo em consonância ao artigo 542 parágrafo 2 do C.P.C., Por via de conseqüência, o Recurso especial não suspende a execução da sentença – artigo 497 do C.P.C.
Vamos encontrar sua origem como também a do Recurso Extraordinário , no WRIT OF ERROR dos ingleses que tinha por fim corrigir erros de direito em favor da pare que sentir-se prejudicada, Marco Antônio Borges, em seu livro "Recursos Cíveis", afirma que nos Estados Unidos da América do Norte ele foi criado pelo JUDICIARY ACT , de 24 de setembro de 1.789, e visava preservar a supremacia da Constituição e das Leis Federais, em suas aplicações pelos Tribunais dos Estados.
O Recurso Especial foi implantado no Brasil em 26 de fevereiro de 1.891. O Recurso Especial é o mesmo recurso extraordinário, só que com a finalidade especifica de primar pelas leis Federais, ao passo que O RE verte-se unicamente e exclusivamente a matéria Constitucional. Esta partitura do recurso extraordinário deveu-se ao Supremo tribunal Federal estar assoberbado de serviço, sem contudo dar vazão aos processos que acumulavam-se. Por ocasião da Constituição de 1.988, eram 03 (três) as propostas para solucionar o conflito.
1 – Consistia em aumentar o número de ministros do STF, para agilizar os trabalhos.
2 – Restringir as hipóteses de cabimento do recurso.3 – Restringir a competência do Supremo a julgar somente matérias que diziam respeito a Constituição.
3 - A Terceira hipótese foi apresentada pelo Ministro Luiz da gama e Silva e adotada pela Constituinte de 1.988.
DA ADMISSIBILIDADE
No Inciso III do Artigo 105 da Constituição Federal, vemos os pressupostos de admissão do Recurso :
-a existência de uma causa decidida em única ou última instância;
- que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;
- que o acórdão verse sobre questão federal.
QUESTÃO FEDERAL
Nas letras "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 105 estão instas as questões federais :
1 – contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência.
2 - julgar válida Lei ou ato de governo local contestado em face de Lei federal.
3 – der a Lei Federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.
LEI FEDERAL – TRATADO
Roenick, Herman H. de Carvalho, cita a definição de Mancuso, em contrariar ou negar vigência de Tratado ou Lei Federal, como " contrariar ou negar vigência, é o mesmo que cumprir afrontando diretamente a lei ou o tratado. "
Lei Federal significa, direito objetivo da União, compreende a Lei formal ou qualquer ato normativo do direito federal. Ex.. decretos, regulamentos ou preceitos regimentais. etc.
Tratado é o convênio, acordo, a declaração de ajuste entre duas ou mais nações, em que as partes obrigam-se a respeitar cláusula e condições; e uma vez referendado pelo Congresso nacional deve ser respeitado como Lei.
INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE.
A lei maior tem o objetivo de unificação da jurisprud6encia sobre a aplicação da mesma lei, com o fito de obter a certeza e a segurança nas relações em sociedade.
Se faz necessário que o ato decisório divergente seja de outro Tribunal que não o de cujo acórdão se esta recorrendo e que o dissenso verse sobre tese jurídica.
EFEITOS
Conceito de Efeito Suspensivo = Suspende-se a eficácia da decisão recorrida, não podendo a mesma ser executada, enquanto estiver em grau de recurso.
Conceito de Efeito Devolutivo = Condição de remeter o processo à instância superior para reexame de causa e da decisão. É a exteriorização do principio do duplo grau de jurisdição.
Em sendo a natureza do recurso especial, em que se discute exclusivamente o direito, ele tem que ser recebido só no efeito devolutivo; sendo possível a execução provisória da sentença.
Portanto o Recurso Especial e o recurso Extraordinário não produzem o efeito suspensivo, mas apenas, como todos os recursos o efeito devolutivo em consonância ao artigo 542 parágrafo 2 do C.P.C., Por via de conseqüência, o Recurso especial não suspende a execução da sentença – artigo 497 do C.P.C.
Auxílio-reclusão
O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário pago pelo INSS aos dependentes do segurado recolhido à prisão, desde que ele não receba salário ou aposentadoria. Pode, no entanto, trabalhar na prisão e contribuir como segurado sem tirar dos dependentes o direito ao auxílio-reclusão. Se falecer, o benefício se converterá automaticamente em pensão por morte.
O dependente deve comprovar trimestralmente a condição de presidiário do segurado. Se houver fuga, o benefício será suspenso e somente restabelecido se, quando da recaptura, o segurado ainda tiver vínculo com o INSS (manutenção da qualidade de segurado). O auxílio-reclusão é pago para os dependentes do segurado que ganhava, antes da prisão, até 752 reais (valor de 2009).
O Auxílio Reclusão é instituido na Lei n.8.213, de 24 de junho de 1991.
O dependente deve comprovar trimestralmente a condição de presidiário do segurado. Se houver fuga, o benefício será suspenso e somente restabelecido se, quando da recaptura, o segurado ainda tiver vínculo com o INSS (manutenção da qualidade de segurado). O auxílio-reclusão é pago para os dependentes do segurado que ganhava, antes da prisão, até 752 reais (valor de 2009).
O Auxílio Reclusão é instituido na Lei n.8.213, de 24 de junho de 1991.
sexta-feira, 5 de março de 2010
Princípio da fungibilidade recursal
Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra
Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.
Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).
Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.
Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.
Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.
Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).
Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.
Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.
segunda-feira, 1 de março de 2010
Bis in idem
O bis in idem é um fenômeno do direito. No direito tributário ocorre quando o mesmo ente tributante cobra mais de um tributo do mesmo contribuinte e sobre o mesmo fato gerador. Não deve ser confundido com bitributação.
A constituição brasiliera não veda expressamente o bis in idem, de forma idêntica ao que ocorre com a bitributação, pois optou-se por uma rígida discriminação de competências.
Ao contrário, há autorização constitucional para o bis in idem no caso do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e a CSLL.
A constituição brasiliera não veda expressamente o bis in idem, de forma idêntica ao que ocorre com a bitributação, pois optou-se por uma rígida discriminação de competências.
Ao contrário, há autorização constitucional para o bis in idem no caso do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e a CSLL.
Execução contra a fazenda pública
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito.
O art. 741, alterado pela Lei nº 11.232, por seu turno, passou a tratar dos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública, nos termos seguintes:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito.
O art. 741, alterado pela Lei nº 11.232, por seu turno, passou a tratar dos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública, nos termos seguintes:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
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